4月25日，廣東省高級人民法院對“扣扣保鏢”一案作出一審判決。這是繼該院將國人使用的騰訊QQ直接護送至“全球視野”下的國際市場而未認定壟斷一案的判決后，二次為騰訊公司創(chuàng)制裁判原則，認定奇虎公司對騰訊公司構(gòu)成不正當競爭，最終判決騰訊公司勝訴。對于訴訟結(jié)果，各界并不驚訝，因為壟斷一案的判決理由足以預告本案。然而，縱觀兩案的判決理由，卻存在不少令人匪夷所思的問題。我們不禁要問司法是非分明了嗎?懲惡揚善了嗎?態(tài)度公允了嗎?利益平衡了嗎?“正義”這張普洛透斯般的臉真的是變幻無常嗎?

　　其一、扣扣保鏢的產(chǎn)生有惡意嗎?證據(jù)何在?

　　時間倒流至七年前，奇虎公司以主打網(wǎng)絡安全品牌橫空出世，先后將在國內(nèi)做網(wǎng)絡安全產(chǎn)品的國外公司請回，國內(nèi)客戶從該安全產(chǎn)品中受益匪淺，國家亦從中受益。2010年初春，正值一個新興創(chuàng)業(yè)企業(yè)冉冉升起的時候，強大的網(wǎng)絡帝國騰訊公司瞪紅了欲望的雙眼，如同復制“開心農(nóng)場”般地復制奇虎公司的安全產(chǎn)品，復制的低層次達到了錯字也照抄的程度。之后，騰訊公司以其QQ的廣大客戶群為助力，強推其安全產(chǎn)品。客戶糊涂了!而奇虎公司卻在一夜間遭遇滅頂之災!

　　奇虎公司當時面臨的只有兩個選擇，其一、投降，交出自己的心血—360安全軟件，等待兼并或關(guān)門;其二、組織科技攻關(guān)，保衛(wèi)家園，挑開天棚尋找一絲生存空間。奇虎公司選擇了后者，并用大半年的時間研究出扣扣保鏢軟件。該軟件只有在用戶主動點擊、自主選擇下才可以發(fā)揮效能。用戶安裝以后，不會再受到各色彈窗廣告的干擾和探秘，很好地提升了用戶的網(wǎng)絡品質(zhì)。而且，該軟件也不涉及騰訊QQ的核心功能，符合立法鼓勵互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)新的本意。但騰訊公司的強大勢力，使扣扣保鏢軟件僅存活6天便夭折了。

　　在本案的一審判決中，廣東高院認為奇虎公司推出扣扣保鏢具有主觀惡意。那么，請問司法裁判者，您怎樣保證奇虎公司這樣的創(chuàng)業(yè)企業(yè)的生存與發(fā)展呢?前車后轍，騰訊公司有著廣闊的發(fā)展空間，何必復制他人產(chǎn)品滿足自好呢，騰訊公司無疑是最初的肇事者。但，司法沒有看到。

　　其二、判決認定“二選一”為緊急避險過當，扣扣保鏢為惡意，實非同一裁判標準，無從體現(xiàn)司法公正。

　　騰訊公司仰仗行業(yè)巨頭的身份，明目張膽地悍然逼迫用戶“二選一”，明確要求用戶刪除360安全軟件。此舉不僅遭到了全國廣大用戶和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)企業(yè)的強烈反對，也受到行業(yè)主管部門國家工信部的嚴肅批評?？梢哉f，騰訊公司逼迫用戶“二選一”的行為在國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中是空前的，在國際互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也鮮有耳聞。以濫用市場支配權(quán)定義騰訊公司的行為符合客觀實際，壟斷的客觀存在不因司法否定而改變。在壟斷一案中，廣東高院認定騰訊公司“二選一”的行為是緊急避險過當，既是過當，就要承擔過當之責。遺憾的是判決至此無下文，留給世人無限遐想的空間。而在本案中，廣東高院判決則強行認定奇虎公司具有主觀惡意，對前因避而不談。

　　我們認為，公正司法起碼要做到三個同一，即：認定標準同一、執(zhí)法態(tài)度同一、裁判尺度同一。我們看不出廣東高院的兩份判決具備三個同一，看到的同一只有一個，就是符合騰訊公司的利益。

　　三、司法越權(quán)定位行業(yè)標準，對小公司的標準提高，對大公司的標準放低，談何公正。

　　廣東高院在本案判決中稱，360是做安全產(chǎn)品的企業(yè)，因此對其應有更高的標準。實在令人感到匪夷所思!人民法院何時擁有了為企業(yè)定位產(chǎn)品生產(chǎn)和發(fā)展方向的權(quán)力?人民法院能夠超越行業(yè)主管部門為企業(yè)定立產(chǎn)品及經(jīng)營標準嗎?奇虎公司所做的其他產(chǎn)品是不是因此都將成為非法經(jīng)營的了。又如奇虎公司相關(guān)負責人傅彤所示：“騰訊公司作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的標桿，占據(jù)整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)半壁江山，本身市值近4800億港幣。對于360這一剛剛起步、市值僅僅200億人民幣左右的中小企業(yè)，應當對誰適用更高的標準呢?”我們不禁要問，司法如此認定的依據(jù)何在。

　　四、兩案判決公然選用不同標準為同一事件中的同一當事人服務，司法談何公也。

　　反壟斷一案中，廣東高院在護送騰訊公司“在國際視野”下進入國際市場時認定，騰訊是小公司，不構(gòu)成壟斷。但在本案中，判決奇虎公司賠償騰訊公司損失時卻公開認定：騰訊公司是中國目前最大的即時通訊經(jīng)營商，是大公司，就要按照損害大公司的大利益重判奇虎公司承擔責任。因此，奇虎公司要求法院公開兩份一審判決，是非標準不見不明、不辯不明。

　　五、成長性企業(yè)呼喚司法扶持

　　關(guān)于涉案兩公司的糾紛問題，國家工信部于2010年11月20日以工信部電管函(2010)536號通報已經(jīng)做出處理，要求兩公司“平息爭議，堅決維護用戶合法權(quán)益和市場秩序。”但騰訊公司大有不依不饒的味道，連續(xù)數(shù)次起訴奇虎公司，奇虎公司為了企業(yè)的生存，為了3000名員工的生存不得不憤然應對。根據(jù)本案一審判決，奇虎公司使用了6天扣扣保鏢就要賠償騰訊公司500萬元人民幣。那么依此邏輯，騰訊公司要求客戶刪除360軟件一個月應當賠償多少損失呢?目前，奇虎公司已聲明保留訴權(quán)，以挽回損失。無休止的互聯(lián)網(wǎng)爭戰(zhàn)何時了?為何不能回歸到行業(yè)主管部門的處理上來，停止爭端呢?

　　從奇虎公司的發(fā)展歷程中不難看出，創(chuàng)業(yè)公司的發(fā)展需要穩(wěn)定的生存環(huán)境，需要司法輔助。奇虎公司為掙得一席生存之地而打破巨頭騰訊公司的商業(yè)模式，但商業(yè)模式本身非我國現(xiàn)行法律所保護的對象，各國法律亦是如此，騰訊公司以商業(yè)模式受損為由提起訴訟沒有法律依據(jù)。市場經(jīng)濟的發(fā)展本身就是不斷地以高效商業(yè)模式替代低效商業(yè)模式、以先進商業(yè)模式替代陳舊商業(yè)模式的過程。如果某種商業(yè)模式被打破，只能表明這種商業(yè)模式是應當加以改革甚至拋棄的。打破的結(jié)果既是市場主體競爭的方式，也是市場經(jīng)濟競爭的必然。司法的社會作用恰恰在于，它在對是非的評判中要旗幟鮮明地體現(xiàn)保護什么、打擊什么、弘揚什么、抑制什么、平衡什么。但從目前對兩案的一審判決中我們看到的卻是一邊倒的理由和判詞。

　　世界已經(jīng)進入21世紀，社會文明不會一再容忍弱肉強食。不能因為大欺凌小，不能因為強欺凌弱，不能因為富有欺凌貧寒，不能因為知名欺凌“鼠輩”，不能因為位高欺凌低賤，不能因為有權(quán)就濫用規(guī)則。成長性企業(yè)呼喚司法扶持。

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