作者：屈麗麗 孟慶偉

　　張文中等冤錯案的平反正為很多身在囹圄的民營企業(yè)家?guī)硐Ｍ?/p>

　　不僅如此，11月15日晚，最高檢發(fā)布規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的11個執(zhí)法司法標準。其中一項標準就是“如何嚴格適用非法經營罪，防止刑事打擊擴大化”。最高檢強調，對民營企業(yè)的經營行為，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規(guī)定的，不得以非法經營罪追究刑事責任。

　　這不得不讓人們想起10年前進入司法程序、8年前進行宣判的黃光裕案。作為草根企業(yè)家，黃光裕曾經創(chuàng)造了中國零售業(yè)的傳奇，但同時也因為風口浪尖時的鋃鐺入獄引發(fā)了社會的廣泛關注，尤其是黃光裕因為非法經營罪獲刑8年，一度引發(fā)了國內法學家在學術上的辯論與探討。

　　就在最高檢司法標準發(fā)布的第二天11月16日，中關村（000931.SZ）股價從每股7.84元一路漲停至8.62元?！斑@一方面有可能是科創(chuàng)板帶來的利好，另一方面也有可能是最高檢發(fā)布的司法標準中對罪與非罪的界定給黃光裕案提供一個糾錯的機會?！眮碜匀痰姆治鋈耸扛嬖V《中國經營報》記者。

　　對于后者的可能性，本報記者向一直為黃光裕家族提供法律咨詢和服務的李默律師求證，李默告訴記者：“黃光裕案件中非法經營罪的法律適用錯誤問題確實已經申請?zhí)崞鹪賹?，并已?016年7月收到再審受理通知書。”

　　中國政法大學教授阮齊林在接受記者采訪時也表示：“黃光裕非法經營罪的判決在法律適用上存在‘擴大化’的問題，把一般行政違法行為作為非法經營的行為，這一做法帶有那個時代的特殊‘烙印’，包括陳興良教授在內的法學家都對這個問題進行過分析，現在中央一系列的文件對民營企業(yè)家的合法權益加以保護，目前黃光裕案已提起再審，是時候對問題給予解決了。”

　　兩年再審沒有結果

　　2010年5月18日，北京市第二中級人民法院以黃光裕犯非法經營罪判處其有期徒刑八年，并處沒收個人部分財產人民幣2億元；以犯內幕交易罪判處其有期徒刑九年，并處罰金人民幣6億元；以犯單位行賄罪判處其有期徒刑二年。數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十四年，并處罰金人民幣6億元，沒收個人財產人民幣2億元。

　　宣判后，黃光裕認為自己不構成內幕交易罪和非法經營罪以及罰金過重，向北京市高級人民法院提出上訴。

　　2010年8月30日，北京市高級人民法院作出二審裁定：黃光裕三罪并罰被判處有期徒刑十四年并處罰沒8億元人民幣的判決維持不變。

　　顯然，在這種情況下，申訴（或申請再審）成為改變判決的一個重要路徑。如開頭所述，2016年7月，黃光裕案收到了再審受理通知書，再審主要針對的就是非法經營罪的法律適用錯誤問題。

　　然而，據知情人士透露：“迄今為止，再審案件受理已經兩年，但一直沒有進展?！?/p>

　　而這兩年，正是中國法治發(fā)展最為迅速的兩年，大力度的反腐以及官場除惡極大地改善了國內的司法環(huán)境?！包S光裕案是周永康錯誤思想主政中央政法委時判決的，存在一些人為的干預，而現在司法環(huán)境已經大不相同，這無疑為黃光裕案提供了改判和糾正的機會?！?知情人士告訴記者。

　　“不僅如此，輿論對這個事情也比較關注，媒體不斷炒作，這也意味著社會期盼黃光?；貋碇卣駠?。”上述知情人士表示。

　　記者查詢百度指數的數據顯示，就在今年11月中央保護民營企業(yè)合法權益文件頒布的幾個重要時點，黃光裕的關注指數一度出現峰值，比如在11月4日和18日分別達到159萬和141萬（1585799和1411161）。

　　“非法經營罪”存疑

　　如前所述，對于黃光裕案中的“非法經營罪”判決，一直以來都是刑法學界探討的重要問題。

　　2015年第1期《刑事法判解》刊載了北京大學法學院博士生導師陳興良教授的文章《非法買賣外匯行為的刑法評價——黃光裕案與劉漢案的對比分析》，陳興良在文章中指出：“劉漢案的二審判決雖然是以被告人主觀上沒有營利目的為由認定其不構成非法經營罪，但實際上也否定了單純的買賣外匯行為可以構成非法經營罪，而確認了只有以營利為目的的倒賣外匯行為才能構成非法經營罪?！?/p>

　　阮齊林告訴記者：“回顧一下黃光裕案與劉漢案，不難發(fā)現，兩個案件的事情基本相同，都是通過地下錢莊償還賭債的行為，但卻產生了同案不同判的結果?！?/p>

　　在黃光裕案中，黃光裕被指控于2007年9月至11月間，在國家外匯管理局規(guī)定的交易場所以外，將人民幣8億元直接或通過恒益祥公司轉入盛豐源公司和深圳市邁健凱電子科技有限公司等單位賬戶，經由鄭曉微（已判刑）等人控制的地下錢莊，私自兌購并在香港收取了港幣8.22億余元（折合美元1.05億余元）。黃光裕因此被判決構成非法經營罪，判處有期徒刑八年，并處沒收個人部分財產人民幣2億元。

　　在劉漢案中，劉漢被指控于2001年12月至2010年6月，為歸還境外賭債，通過漢龍集團及其控制的相關公司，將資金轉入另案處理的范榮彰控制的公司賬戶，范榮彰后通過地下錢莊將5億多元人民幣兌換成港幣為劉漢還債。對于上述行為，一審法院判決認定劉漢構成非法經營罪。被告人劉漢提出上訴。湖北省高級人民法院審理后認為，上訴人劉漢為償還境外賭債的兌換外幣行為，因不具有營利目的，不屬于經營行為，不構成非法經營罪，故而二審判決改判無罪。

　　在阮齊林看來，其中的關鍵問題在于非法買賣外匯與非法經營罪的界限。其中，1996年1月29日國務院頒布的《外匯管理條例》、最高人民法院于1998年8月28日頒布的《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）、全國人大常委會于1998年12月29日頒布的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（以下簡稱“《決定》”）成為理順二者關系的重要依據。

　　“根據指控，黃光裕案的問題在于其行為構成了非法買賣外匯，卻不是非法經營罪下的非法買賣外匯?！比铨R林告訴記者。

　　值得注意的是，雖然《外匯管理條例》規(guī)定禁止在合理的外匯交易場所之外私自買賣外匯、變相買賣外匯和倒買倒賣外匯，列舉了這三種情況都是違法行為，但司法解釋里面只講非法買賣外匯是以非法經營罪來追究刑事責任，那么，如何理解非法經營罪的非法買賣外匯或者需要追究刑事責任的非法買賣外匯呢？

　　阮齊林認為：“入罪的非法買賣外匯行為實際上指的是倒買倒賣外匯這種情況，通過倒買倒賣進行獲利，具有非法經營的性質，目的是為了謀利，借此賺取價值，所以地下錢莊存在這個問題。而黃光裕的行為只是通過地下錢莊辦了一個人民幣支付外匯的行為，如果屬于購匯的行為，也只是私自購匯行為，屬于私自買賣外匯或者變相買賣外匯的行為，不屬于倒買倒賣外匯的行為，因此只是違反行政法規(guī)的違法行為，不屬于刑事犯罪行為?！?/p>

　　陳興良也認為，《刑法》第二百二十五條規(guī)定的非法經營罪本身要求行為人主觀上具有營利目的，而符合這一要求的只能是倒賣外匯的行為，因此，我們應該把《解釋》和《決定》所規(guī)定的“買賣外匯”理解為以營利為目的的倒賣外匯。只有這樣，才能準確地將外匯違法行為加以區(qū)分：具有營利目的的倒賣外匯行為構成非法經營罪；而不以營利為目的的倒賣外匯行為，只能處以行政處罰。

　　也有不愿具名的法律專家告訴記者：“黃光裕被指控非法經營罪的法律事實中，缺少以獲利為目的的主觀構成要件。我國《刑法》規(guī)定有400多種犯罪，從構成要件上進行分析，每一種犯罪都具備四個方面的要件：犯罪主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面、犯罪客體。缺少任何一個要件都不能構成犯罪?！?/p>

　　“不僅如此，后來同類案件的定罪量刑在湖北法院的判決中被撤銷，同時在最高人民法院的復核中維持了這一撤銷結果，這讓我們看到了我國法治實踐中尊重事實、尊重法律和法規(guī)界限的做法?！鄙鲜鰧＜宜傅耐惏讣?，就是劉漢案。

　　事實上，公開資料顯示，早在2010年6月25日（黃光裕案判決不久），新中國刑法學的主要奠基者和開拓者、中國刑法學會名譽會長、中國人民大學法學院高銘暄教授等九位專家在對黃光裕案提供的《專家論證意見》中就指出：“黃光裕通過地下錢莊償還賭債，為套匯行為，而非變相買賣外匯行為，更非非法經營行為，因此不構成犯罪?！?/p>

　　而在記者采訪過程中，一種更通俗的說法則是：“如果我欠你錢，你讓我把錢還給你表弟，就是這樣一個簡單的債權債務關系，最后卻成為了犯罪?！被蛘?，這也是當事人最大的困惑、不解以及冤屈所在。

　　民營企業(yè)產權保護

　　2016年11月27日，《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》發(fā)布，提出了完善平等保護產權的法律制度、妥善處理歷史形成的產權案件等一系列要求。

　　進入2018年，伴隨宏觀經濟形勢的發(fā)展，中央在保護民營企業(yè)方面相繼推出了一系列舉措：先是11月1日的民營企業(yè)座談會；緊接著，11月6日，最高法最高檢聯合發(fā)聲，指出近期將平反一批民營企業(yè)家冤案；11月14日，中央政法委也提出要“依法糾正侵害民營企業(yè)經營者合法權益的冤錯案件”；11月15日，最高檢明確規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件執(zhí)法司法標準的推出。

　　最高檢強調，對民營企業(yè)的經營行為，法律和司法解釋沒有作出明確禁止性規(guī)定的，不得以非法經營罪追究刑事責任。

　　一是嚴格按照《刑法》規(guī)定理解和適用非法經營罪中的“違反國家規(guī)定”，“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。二是嚴格按照法律和司法解釋，慎用《刑法》第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的兜底條款，對于法律和司法解釋沒有明確規(guī)定，辦案中對是否認定為非法經營行為存在分歧的，應當作為法律適用問題向最高人民檢察院請示。三是嚴格把握認定標準，堅決防止以未經批準登記代替“違反國家規(guī)定”的認定。

　　曾擔任最高人民檢察院民事行政檢察廳副廳長的中國政法大學教授趙旭東告訴記者：“黃光裕通過地下錢莊以人民幣償還境外賭債的行為是比較純粹的還債行為，雖然違反了外匯監(jiān)管的相關法規(guī)，但本質上是一種民事行為，由于沒有通過境外機構獲取經營收益，不以營利為目的，缺少構成非法經營罪的主觀要件，因此它并不屬于《刑法》非法經營罪下的違法犯罪行為?！?/p>

　　在趙旭東看來：“目前判決的環(huán)境發(fā)生了很大的變化，最大的變化就是中央文件都在強調保護民營企業(yè)和民營企業(yè)家的合法權益，其中就包括對冤假錯案的糾正，對于民營企業(yè)家刑事犯罪判決中適用法律不準確的地方進行調整，特別強調了‘有錯必糾’‘依法糾正’。因此，這樣的法治環(huán)境下，黃光裕案中的其他兩項犯罪暫且不論，單就非法經營罪來說，存在改判和糾正的必要性。”

　　趙旭東同樣提到了劉漢案，他告訴記者：“我國雖然不是判例法國家，一個案件會成為另一個案件的判決依據，但是法律判決有一個‘既判力’的問題，前一個判決會對后面的判決產生影響力和約束力。目前民事案件的‘既判力’是比較肯定的，刑事案件的‘既判力’在學理上還有一些不同的認識，但是有一點，有代表性的判決結果應該被司法機關充分認識，同時，從一個國家刑事司法的公正性和嚴肅性來看，也不應該存在太多的同案不同判的現象?！?/p>

　　在記者采訪過程中，趙旭東多次提到了對黃光裕案改判的必要性，以及進行糾正的可能性。

　　阮齊林也表示：“2014年的劉漢案是一個非常重要的案件，這個案件從執(zhí)法上非常嚴格，也非常有權威性，既然同樣的情況最后沒有構成非法經營罪，這也就印證了非法經營的理解，即非法買賣外匯構成非法經營罪應該是倒買倒賣外匯而非法獲利，而不應該是因為個人需要私自購匯的情況?！?/p>

　　在阮齊林看來：“黃光裕案中違法事實是存在的，只是適用法律的尺度理解有差異，但目前法治環(huán)境已經發(fā)生了很大的變化，加上國美是一家經營不錯的企業(yè)，黃光裕還在服刑期間，提起再審，刑期縮減，無論對黃光裕本人、對企業(yè)、對社會都是有意義的?！?/p>

　　值得注意的是，黃光裕二審判決的最終刑期為十四年，這是非法經營罪（八年）、內幕交易罪（九年）、單位行賄罪（二年）三罪并罰的結果。如果非法經營罪得以改判的話，那么數罪并罰的刑期最高不能超過十一年，最低不能少于九年。這意味著，黃光裕已經到了刑滿釋放的時間。 黃光裕目前已服刑十年整，目前仍在羈押中，因為表現良好獲減刑二十一個月，剩余刑期二年零三個月。

　　民營企業(yè)經營困局

　　此時的國美，正深處在與10年前完全不同的零售格局之中。

　　10年來，由于互聯網以及移動互聯網的發(fā)展，以及大數據、云計算、人工智能等新興技術對零售產業(yè)的穿透，用戶習慣的改變，以及競爭維度的改變并最終帶來的無邊界競爭，國美處于行業(yè)的深度轉型之中。而轉型企業(yè)最需要的則是企業(yè)家的領導力和決斷力，所以可以這樣說，作為國美靈魂人物——黃光裕的缺位，極大地影響了國美在這一輪產業(yè)轉型中的優(yōu)勢和地位。

　　然而，作為一家有32年歷史的企業(yè)，國美的成功并不僅僅關系著黃氏家族的命運，它還關系著30萬名員工的工作生活，以及產業(yè)鏈上下數千家企業(yè)的經營狀況。更重要的是，黃光裕案件巨大的社會影響力，將很好地作為一面保護民營企業(yè)合法權益的旗幟，重振民營企業(yè)的信心。

　　一位當年曾與黃光裕共事的企業(yè)家告訴記者：“黃光?？嘈慕洜I，白手起家，吸引了大量下崗職工，解決了數十萬人的工作和收入問題，樹立了中國零售業(yè)的一面旗幟，但后來的案件判決對他有些不公平?！?/p>

　　而當年一位活躍于國際資本市場的投資家對黃光裕也曾作出這樣的評價：“在國際資本頻頻攻陷中國本土產業(yè)的時候，因為黃光裕和國美的存在，作為‘錢袋子’的中國零售產業(yè)得以由國人控局。”

　　不過，黃光裕的缺位，不僅僅讓國美逐漸褪去了往日的輝煌，也給堅守的管理層帶來了重重壓力。截至記者發(fā)稿日（11月19日），國美零售（00493.HK）股價僅為0.68港元/股，對應總市值為146.59億港元，而作為昔日雙雄之一的蘇寧股份為11.62元人民幣，對應總市值為1081.83億元，差距顯而易見。

　　與此同時，由于沒有預期利好，中關村（000931.SZ）股價19日報跌2.67%，跌至每股8.39元。

　　“我最大的壓力就是幾十萬員工的生計，在這個位置就肩負著帶領企業(yè)發(fā)展的責任?！弊鳛辄S光裕妻子的杜鵑曾經這樣告訴記者。

　　杜鵑期盼黃光裕早日回家，在她看來，“通過帶領企業(yè)發(fā)展來創(chuàng)造價值回饋社會也是救贖心靈的方式之一?！?/p>

　　有經濟學家表示，“如果黃光裕非法經營罪得以改判的話（黃光裕因非法經營罪獲刑八年），黃光?？梢愿绲鼗貧w社會，這對企業(yè)、對國美旗下的30萬名員工、對社會、對促進民營企業(yè)的發(fā)展都將起到重要的作用?！?/p>

　　值得注意的是，改革開放40年來，民營企業(yè)作為國家稅收和就業(yè)的重要貢獻者，在司法保障方面正得到應有的關注。11月9日，最高人民法院黨組成員、副院長張述元出席全國人大代表視察云南法院活動總結座談會時就指出，貫徹落實習近平總書記在民營企業(yè)座談會上的重要講話精神，為民營經濟大發(fā)展提供有力司法保障。

　　“我們相信司法機關能夠對這個案件做到‘有錯必糾’，為民營企業(yè)家提供公平公正的法律環(huán)境，這將是對民營企業(yè)的最大支持?！崩钅硎?。